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Viernes, 24 de Febrero de 2017
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Fuero de maternidad extendida

1.1.            Fuero de maternidad extendida (Fuero de paternidad)
 
La parte resolutiva de la sentencia C-005 de 2017 establece que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al (la) trabajador (a) que tenga la condición de cónyuge, compañero (a) permanente o pareja de la mujer en periodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel (la).
 
Esta fue la decisión adoptada por la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional, que presenta cuatro (4) salvamentos de voto por parte de quienes votaron en contra.
 
·                     ¿A quién beneficia el fuero de paternidad?
 
Para que un trabajador pueda ser beneficiario de esta protección deberá acreditar que su cónyuge, compañera permanente o pareja, que se encuentra en estado de embarazo o lactancia, y que además es su beneficiaria en el régimen de salud contributivo. Es decir que la persona en estado de embarazo o lactancia debe ser desempleada.
 
En ese sentido, si por cualquier razón la cónyuge, compañera permanente o pareja del trabajador, no ostenta la calidad beneficiaria en el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, el trabajador no tendrá derecho a esta protección.
 
·                     ¿Qué requisitos exige la sentencia?
 
a) El trabajador debe tener cónyuge, compañera permanente o pareja;
b) La cónyuge, compañera permanente o pareja debe encontrarse en estado de embarazo o lactancia y;
c) La cónyuge, compañera permanente o pareja debe estar registrada en la EPS como beneficiaria del trabajador en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
 
·                      ¿En qué consiste la protección al trabajador que tenga cónyuge, compañera permanente o pareja en estado de embarazo o lactancia?
 
El trabajador que logre acreditar las circunstancias descritas por la Corte Constitucional en su sentencia, no podrá ser despedido por el empleador. En ese sentido, para poder despedir al trabajador que acredite los requisitos descritos, el empleador deberá contar con la autorización correspondiente expedida por el Ministerio del Trabajo.  
 
·                     ¿Hasta cuándo iría la prohibición del despido de un trabajador con fuero de paternidad?
 
De acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, “(…) se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).”, por lo anterior, la protección en este caso sería diferente a la del fuero de maternidad, la cual se reconoce durante el embarazo y dentro de los tres (3) meses posteriores al parto.
 
Sin embargo, consideramos que este punto en específico puede ser objeto de controversia en el entendido que la sentencia de la corte señala que se extenderá hasta la “lactancia”, mientras que los procedimientos de la Corte Constitucional sobre el particular se han hecho sobre el entendido que la protección se extiende durante el embarazo y dentro de los tres (3) meses posteriores al parto. Por tanto en caso que se presente una situación  sobre el particular, recomendamos consultar a su abogado fidelizador para determinar la mejor estrategia en el caso concreto.
 
·                     ¿Qué debe constatar el empleador para saber si el trabajador se encuentra protegido por el fuero de paternidad?
 
Las calidades de cónyuge o compañera permanente se prueban conforme la ley lo establece (registro civil, declaración extra juicio, declaración judicial de sociedad patrimonial etc.).
 
Sin embargo, existirían inconvenientes para probar la calidad de “pareja”, pero bastaría con que el trabajador tenga afiliada a su “pareja” como beneficiaria. Consideramos que la Corte creó esta categoría previendo la situación de las parejas del mismo sexo, en donde la trabajadora tenga como beneficiaria
 
Adicionalmente, el empleador debe constatar a quién tiene afiliado como beneficiario el trabajador, así como exigir del trabajador que alega estar protegido con fuero de paternidad, prueba del estado de embarazo de su cónyuge, compañera permanente o beneficiaria.
 
·                     ¿Qué hipótesis se podrían presentar en la práctica frente al fuero de paternidad?
 
Primera hipótesis: Trabajador manifiesta durante el vínculo laboral que tiene fuero de paternidad.
 
En este caso el trabajador debe acreditar la calidad de su cónyuge, compañera permanente o pareja; la condición de beneficiaria y; además prueba del estado de embarazo.
 
Segunda hipótesis: Trabajador le notifican terminación de contrato y en ese momento alega tener fuero de paternidad.
Se debe detener la medida de terminación del contrato, para que el empleador verifique si existe fuero de paternidad. En este sentido, el trabajador debe acreditar la calidad de su cónyuge, compañera permanente o pareja; la condición de beneficiaria y además prueba de estado de embarazo. Si el trabajador allega estas pruebas, no se puede terminar la relación laboral, pero se podría negociar con el trabajador. Si el trabajador no allega ninguna prueba se podrá proceder con el despido. Se debe dar un término prudencial al trabajador para que allegue estas pruebas.
 
Tercera hipótesis: Ocurre el despido y en días posteriores el trabajador alega tener fuero de paternidad:
 
Si el trabajador radica comunicado escrito informando del fuero y además allega las pruebas correspondientes, se presentan tres posibles soluciones: 1) Mantenerse en la terminación del contrato y esperar a que éste presente acción de tutela y que el juez de tutela ordene el reintegro; 2) Reintegrar al trabajador sin solución de continuidad; 3) Negociar con el trabajador a través de la suscripción de un acuerdo de retiro.
 
Si el trabajador simplemente radica comunicado sin allegar las pruebas, la empresa podrá mantener en la decisión manifestándole al ex trabajador que no se encuentra acreditado el fuero y esperar una eventual acción de tutela.
 
·                     Recomendaciones finales
 
Si bien el propósito de la Corte Constitucional fue el de extender la protección de las madres trabajadoras a los trabajadores cuyas parejas se encuentren en estado de embarazo o lactancia en los mismos términos de la primera, lo cierto es que en su aplicación práctica esta ampliación genera bastantes dudas, como las siguientes:
 
-          Respecto de la competencia del Ministerio para conceder la autorización de despido en este caso en concreto, ¿se deben aplicar las mismas normas que existen para el caso de las gestantes o madres trabajadoras?
-          ¿Cómo debe efectuarse el aviso sobre el estado de gravidez?
-          La exigencia de demostrar el estado de gravidez, ¿afecta el derecho a la intimidad de la persona embarazada o lactante?
-          ¿Se extienden las mismas reglas sobre el fuero de maternidad, en los eventos de contrato a término fijo, por obra o labor, prestación de servicios y otros?
 
En conclusión, consideramos que en caso que se presente algún caso en el que se pueda ver comprometida la responsabilidad del empleador, se evalúen los elementos descritos por la Corte y expuestos en este informativo, y administrar el riesgo de la mejor manera posible, pues lo cierto de todo es que el verdadero alcance de dicha protección, tan solo se determinará cuando los jueces de tutela emitan su jurisprudencia.