Te compartimos las implicaciones de la anulación parcial del Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP

Por: Edwin Campos

1. ¿Qué partes del acuerdo fueron anuladas?

Mediante Sentencia con radicado 3235-2016 del 17 de septiembre de 2020, la sección segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 de la sección II del acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP.

El Acuerdo citado en el numeral 2° indicaba que los pagos laborales no constitutivos de salario que tomaría la UGPP en los procesos de determinación, para efectos de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393, incluían los siguientes conceptos:

1. Las prestaciones sociales legales establecidas en los títulos VIII y IX (sin aplicación por la UGPP).
2. Lo que recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, y otros semejantes (Artículo 128 del C.S.T).
3. Viáticos permanentes, que no incluyen el apartado: proporcionar al trabajador manutención y alojamiento (Artículo 130 del C.S.T)
4. Viáticos accidentales (Artículo 130 del C.S.T).
5. El Auxilio legal de transporte (Artículo 2, Ley 15/59 y Artículo 17, Ley 344/96).
6. Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad (Artículo 128 del C.S.T).
7. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (Artículo 128 C.S.T).
8. Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias.

El Consejo de Estado consideró frente a este numeral que la UGPP no se encuentra facultada para expedir reglamentaciones en cuanto a la forma en que se debe realizar la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, ni incorporar una interpretación normativa, ni tampoco las consecuencias de su incumplimiento. Pues estas son competencias del presidente de la República, a través de Decretos de carácter reglamentario.

Por otro lado, en cuanto al numeral 3°, que fue anulado, el Consejo de Estado consideró que la UGPP abolió la facultad de determinar si los pagos que las partes pactan como no constitutivos de salario, para los efectos de liquidación, en verdad tienen esta naturaleza, calificando como salario aquellos que se consideren habituales. Esta situación, en opinión del Consejo de Estado va en contravía de la misma ley, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, que permiten la exclusión de ciertos pagos laborales por disposición de las partes.

2. ¿Qué efectos prácticos tiene este fallo, en la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social?

Lo primero que debemos señalar es que se ratifica que el ámbito de fiscalización de la UGPP debe estar enmarcado específicamente dentro del contenido normativo y, por ende, la entidad no está facultada para interpretar o expedir reglamentos, incluyendo aspectos adicionales a los determinados por la ley.

En consecuencia, consideramos que los pagos que no corresponden directa o indirectamente a ingresos de los trabajadores, ni aquellos pagos que la misma ley impone como pagos no salariales, tales como: 1. Lo que recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones; 2. Los viáticos permanentes, que no incluyen el apartado: proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; 3. Los viáticos accidentales; 4. Las prestaciones sociales legales, o 4.  El auxilio de transporte, no tendrían que ser considerados para efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por otro lado, frente a la habitualidad de los pagos no salariales, debe tenerse en cuenta que, aunque el Consejo de Estado ratifica dicha posibilidad, esta es limitada. Pues ni las partes, ni el empleador unilateralmente pueden acordar o determinar como no salariales aquellos pagos que resulten de la retribución o contraprestación directa del servicio, con el riesgo de que se pueda calificar como salario en el mismo proceso de fiscalización o por un juez, en caso de demanda ordinaria de un trabajador.

3. ¿Qué impacto tiene la sentencia en procesos de determinación de obligaciones de la UGPP?

Esta sentencia no afecta automáticamente los procesos de determinación que la UGPP esté adelantando y en los que la entidad haya exigido incluir en la base los conceptos anotados en el punto anterior, sino que es un referente para la estrategia de defensa, por lo que debe evaluarse de manera particular en cada caso.

Finalmente, no se descarta que posteriormente pueda venir una reglamentación del Gobierno Nacional o que la entidad continúe aplicando algunos de los criterios en los procesos de determinación, por lo que lo esencial, para evitar contingencias, es una adecuada aplicación de las normas vigentes en materia de liquidación de aportes al sistema de protección social.

Si tienen alguna duda frente a este tema, recuerden que desde nuestra unidad de auditorías podemos apoyarlos realizando un diagnóstico preventivo con un enfoque UGPP.