¿A quién le corresponde la licencia de maternidad en casos de alquiler de vientre?
Por Laura María Pacheco, asociada de Godoy Córdoba.
Según el principio constitucional de que a los particulares todo les es permitido hasta tanto no esté prohibido, hoy por hoy la subrogación o alquiler de vientre en Colombia es legal.
En este contexto, se presenta el caso de un hombre (Mauricio) que celebró contratos de prestación de servicios para la fecundación in vitro y posteriormente la gestación subrogada con el fin de tener a su hija (Amalia). En su caso, mediante un óvulo recibido por una donante desconocida y su esperma se fecundó a Amalia, quien fue implantada y se gestó en el vientre de una mujer que alquiló su vientre (Lorena), pero que no tenía ninguna relación genética con la bebé.
Desde el 03 de noviembre de 2021, fecha en que nació Amalia, Mauricio se hizo completamente a cargo de la menor, registrando a su hija como único padre.
Lo que nos lleva a analizar el caso es que, tanto la mujer gestante como el padre solicitaron la licencia de maternidad ante su EPS, siendo que ambos estaban afiliados a la misma entidad.
Inicialmente la EPS reconoció la licencia de maternidad a Lorena, pues cumplió con los requisitos que actualmente establece la Ley 100 de 1993 para acceder a esta prestación. Por su parte, negó la solicitud de la licencia de maternidad a Mauricio y en cambio le reconoció una licencia de paternidad.
Por lo anterior, Mauricio interpuso una acción de Tutela para reclamar el reconocimiento de la licencia de maternidad a su favor, pues era el único padre, responsable y cuidador de Amalia.
En primera y segunda instancia los jueces de tutela negaron el amparo y solicitud de Mauricio, alegando que el caso no está regulado en ninguna norma y que, en todo caso, no había quedado probada la ausencia de la madre en el caso y tampoco había certeza de si la mujer gestante, tenía relación genética con la menor.
En la Sentencia de revisión T-275 de 2022, la Corte Constitucional resaltó los siguientes aspectos:
1. La EPS no incurrió en violación a los derechos de Mauricio ni de su hija Amalia pues, según la Corte, su caso no encaja en los supuestos de las normas ni jurisprudencia vigente respecto a la extensión de la licencia de maternidad a un padre cuando hay ausencia de la madre. Así mismo, indicó que la EPS actuó en cumplimiento de la ley al reconocer la licencia de maternidad a Lorena, quien cumplía todos los requisitos para acceder a esta prestación.
2. Reitera que la donación de óvulos y esperma, la fecundación y el alquiler o subrogación de vientre no han sido regulados en Colombia, con lo cual, no existe claridad respecto a su manejo, impacto y límites. Por lo anterior, instó fuertemente al Congreso a regular esta materia, considerando que el vacío legal genera riesgos de violación de los derechos de las mujeres y los menores de edad, incertidumbre e inestabilidad en el Sistema de Seguridad Social, así como ha obligado a la Corte Constitucional de regular el tema mediante su jurisprudencia, sin ser la autoridad legislativa.
3. Frente al caso particular, la Corte decide reconocer la licencia de maternidad a Mauricio y revocar la licencia de paternidad que se le había reconocido anteriormente. Esto argumentando que en este caso “no existe madre” y que, aunque no es un caso exactamente igual, se puede asemejar a las situaciones en que el cuidado del menor nacido queda a cargo del padre por incapacidad, fallecimiento o abandono de la madre.
Respecto a Lorena, la mujer que alquiló su vientre, la Corte revoca el reconocimiento de la licencia de maternidad y le otorga una incapacidad médica por siete semanas. Este periodo resultó del concepto de dos peritos (Universidades Nacional de Colombia y Universidad del Rosario) sobre el tiempo promedio suficiente para la recuperación de una mujer tras un parto natural sin complicaciones.
Ahora, como Lorena ya había recibido de su EPS el pago de la licencia de maternidad por 18 semanas, la Corte ordenó a la ADRES (Administradora de los recursos del Sistema de Salud, anterior FOSYGA) reconocer a la EPS la diferencia de las 11 semanas que se pagaron de más en este caso.
Personalmente el aspecto que más curiosidad me genera es que la Corte haya considerado que en este caso “no existe madre”, pues es desconocer un hecho biológicamente comprobable. Así mismo, el gran interrogante que queda con este fallo es si la medida asumida en este caso no genera aún más dificultades económicas de cara al Sistema de Seguridad Social en Salud y cuál será la posición que asumirán las EPS cuando se presenten nuevos casos como este.
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