Licencia en época de parto cobija a hombres trans y personas no binarias

Por Diana Gómez, asociada de Godoy Córdoba.

El pasado 24 de agosto de 2023, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-324 donde se consideró que existía una discriminación estructural que invisibilizaba a los hombres trans y las personas no binarias.

En esta oportunidad, la Corte Constitucional analizó las expresiones “madre”, “trabajadora” y “mujer” contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que reglamenta la licencia en la época de parto. En criterio de los demandantes, estas expresiones excluían de manera discriminatoria a los hombres trans o a las personas no binarias, pues, aunque este grupo poblacional puede no identificarse necesariamente como mujeres, pueden experimentar procesos de gestación y, en consecuencia, verse excluidos de la garantía propia de la licencia de cara al sistema de seguridad social.

Ahora bien, como motivación, la Corte consideró que, si bien el derecho fundamental a la identidad de género no está consagrado expresamente en la Constitución, su desarrollo jurisprudencial ha estado suscitado en la protección de la dignidad humana y su proyección en las vivencias del género, así como en los derechos a la igualdad, intimidad, y libre desarrollo de la personalidad. En igual sentido, aseguró que la licencia en época de parto es una medida que no solo protege a la persona gestante, sino que también se encuentra encaminada a la protección de los derechos prevalentes de los niños y niñas y de la familia en todas sus formas como institución básica de la sociedad.

Del recobro de la licencia

Recordemos que, para el reconocimiento de la licencia en época de parto se requiere que la persona gestante esté afiliada y haya efectuado aportes a seguridad social durante los meses que correspondan al período de gestación. Es necesario aclarar que, aunque por regla general el pago de la licencia a su beneficiario está a cargo del empleador, el dinero proviene del sistema de seguridad social y, en consecuencia, el empleador debe recobrar el auxilio a la Entidad Promotora de Salud (EPS) a la que esté afiliado el beneficiario de la licencia.

Es justamente en este panorama que las expresiones “madre”, “trabajadora” y “mujer” pueden resultar en un obstáculo para el goce de la licencia, de cara al reconocimiento, pago y recobro de la licencia en época de parto para aquellos colaboradores que no se reconocen como mujer.

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Aplicación práctica

Así las cosas, la aplicación de la licencia en la época de parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido o llamada tradicionalmente “maternidad” se empleará a las personas que se identifiquen como mujeres, hombres trans y personas no binarias en cuantía de 18 semanas, es decir cuatro meses y medio, la cual será liquidada con el salario que devengue el cotizante al momento de iniciar este reconocimiento.

Del mismo modo, y conforme a la Ley 2114 de 2021, es necesario destacar que este precedente jurisprudencial cobija la licencia parental compartida y flexible. Recordando que el primer escenario implica que los padres podrán distribuir entre sí las últimas seis semanas de la licencia de la gestante, y el segundo será el tiempo parcial de los padres el cual podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de parto por un periodo de trabajo de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al periodo seleccionado.

En conclusión, conforme a las consideraciones precedentes, se considera que esta sentencia judicial es un antecedente en cuanto a la protección de la diversidad, equidad e inclusión de género en razón a que reconoce jurídicamente que todas las personas gestantes, independientemente de su identidad de género, pueden tener la protección especial a la seguridad social de cara a su empleador, como el pago y reconocimiento de la licencia ante las entidades promotoras de salud con el principio de universalidad.

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