¿Es viable la suspensión de contratos de trabajo en medio de la actual coyuntura?

con Santiago Martínez, para la Revista Dinero.

Empresarios y trabajadores andan muy confundidos por estos tiempos, preguntándose si es posible suspender los contratos de trabajo o no. Análisis de Santiago Martínez Méndez, socio de Godoy Córdoba Abogados.

El Ministerio del Trabajo, con acierto, ha recordado en diferentes oportunidades las opciones con las que cuenta el empleador para procurar mantener el contrato de trabajo y que el trabajador mantenga un ingreso, aun cuando no sea posibilidad que preste sus servicios en el centro de trabajo, dado el aislamiento obligatorio que actualmente vivimos.

Sin embargo, empresarios y trabajadores andan muy confundidos por estos tiempos, preguntándose si es posible suspender los contratos de trabajo o no. Esta confusión se debe a unas circunstancias, a mi juicio, menos acertadas: 

• Se emite la circular 22 del Ministerio del Trabajo, en la cual, además de reconocer no ser competentes de decidir sobre la existencia o no de la fuerza mayor, anuncia fiscalizaciones rigurosas a las empresas que incumplan la ley.
• Se hace bombos y platillos a una fiscalización laboral rigurosa a una cadena de restaurantes por haber realizado suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor.
• Se emite la Resolución 803 de 2020 en la que se anuncia que, el viceministro de Relaciones Laborales conocerá, de manera oficiosa, las solicitudes de suspensión de contratos por razones económicas por hasta 120 días y las solicitudes de permiso para despidos colectivos.
• Se emite un concepto (el cual, afortunadamente, a los pocos días es dejado sin efectos) que anunciaba que la suspensión de contratos de trabajo puede ser contraria al deber de responsabilidad social y podrá ser sujeto de fiscalización.
• Se emite la Circular 27 del Ministerio del Trabajo donde se precisa que no es posible coaccionar al trabajador para obtener una licencia no remunerada.

Antes de entrar en materia, recordemos que el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) precisa que durante la suspensión del contrato no hay lugar al pago de salarios y dicho tiempo no se computa para efectos de vacaciones, cesantías ni de vacaciones. Existiendo en todo caso, la obligación del empleador de realizar aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones (con ciertas particularidades).

Las causales por las cuales se puede suspender son taxativas y se encuentran en el artículo 51 del mismo CST, entre las cuales, destacamos: 

• Por caso fortuito o fuerza mayor: el artículo 64 del Código Civil nos recuerda que el caso fortuito y la fuerza mayor es aquel imprevisto que no es posible resistir. En ese sentido, si sobrevienen situaciones que no son posibles de resistir, como podría ser el aislamiento obligatorio sin la posibilidad de trabajar desde casa, estaríamos frente a una situación irresistible. Recordemos que la fuerza mayor se da de hecho, es decir, no requiere de una calificación previa de ninguna autoridad a pesar de que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 sí hace referencia a que se deba notificar al Ministerio para que verifique los hechos. Sin embargo, en caso de discusión sobre la existencia de la fuerza mayor en cada caso, le correspondería al Juez laboral, como lo reconoce el mismo Ministerio en la Circular 22. Por tanto, se hace un llamado a emplear esta figura con responsabilidad, analizando cada caso y evaluando las situaciones que hacen verdaderamente imposible la prestación del servicio de algunos trabajadores, pues como lo podemos corroborar los trabajadores en casa, la llegada por sí sola del Covid-19, no en todos los casos hace imposible la prestación de servicios. 
• Por razones técnicas o económicas por hasta 120 días: no implica el cierre absoluto de la empresa, pues precisa que podría ser de establecimientos o partes del negocio, por razones ajenas a la voluntad del empleador y por cuestiones de naturaleza económica o técnica. Como se mencionó, requiere de autorización previa del Ministerio del Trabajo, quien tiene la gran responsabilidad de poder salvar empresas y empleos al analizar casos donde resulte claro que de estas cuestiones depende su subsistencia. 
• Licencias no remuneradas: no requieren autorización alguna del Ministerio, tan solo “ser concedida por el empleador”. En ese sentido, al ser un acto que requiere de la voluntad de las dos partes, debe ser libre, consciente y voluntario. Es quizás la alternativa más deseable, pues representa una muestra del trabajador de ser consciente de la situación de su empresa, visión de sostenibilidad del negocio, mantener los aportes al sistema de seguridad social que tanto requiere de fondos en estos momentos. Esta opción, según la capacidad financiera de cada empresa, puede venir acompañada de auxilios de vida o préstamos del empleador para una mejor subsistencia durante el periodo de suspensión. Por estas razones, a pesar de la circular 27, ojalá no se estigmatice y se vea como una opción que puede lograr salvar puestos de trabajo.

Frente a estas opciones, cabe mencionar que el trabajador podrá hacer el retiro de sus cesantías cuando el empleador certifique la diferencia del ingreso que tendrá, de acuerdo con el Decreto 488 de 2020 del Ministerio del Trabajo.

Recordemos que la suspensión de contratos debe ser una de las últimas opciones en la actual coyuntura, pues puede generar un impacto en el ingreso del trabajador. Sin embargo, la razón por la cual la ley laboral la contempla (en Colombia y muchas partes del mundo) es precisamente el objetivo de buscar preservar los puestos de trabajo cuando sobrevienen circunstancias poco típicas, como esta.

Es así, como debemos desmitificar la suspensión del contrato y dejar de verla como un enemigo, pues en cierto punto podrá ser el mecanismo de lograr que no se pierdan plazas de empleo, ni acabar con la caja con la que aún cuentan algunas empresas, una vez se agote la opción de las vacaciones colectivas que muchas empresas ya han empleado, si el aislamiento obligatorio continúa.

*Socio de Godoy Córdoba Abogados, profesor universitario y exgobernador del Colegio de Abogados del Trabajo.