Controles a la jornada laboral, ¡Tan diversos como permitidos!

Por Julián Bulla, asociado de Godoy Córdoba.

A propósito de la pregunta frente a “las leyes acerca del control del horario de trabajo”, el Ministerio de Trabajo emitió el concepto No. 92048 de 2021 en el cual realizó un recuento bastante interesante acerca de la regulación laboral y los controles que puede implementar el empleador para verificar el cumplimiento de la jornada laboral por parte de sus colaboradores.

En relación con lo anterior, precisó inicialmente que en la normatividad laboral no hay ley alguna que regule los controles electrónicos -para efectos del concepto, se concentró en los controles de esta naturaleza- que puede disponer el empleador para este seguimiento. No obstante, cuenta con amplia facultad de regular, entre otros aspectos, las obligaciones de modo, tiempo o cantidad de trabajo, dentro de los límites legales de conformidad con el literal b) del numeral 1° artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Así las cosas, verificó la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 884 de 2012, por la cual se implementó el teletrabajo como una forma de trabajo cuyo fundamento es el uso de las tecnologías, y la segunda norma que reglamentó la primera. Aunque, no halló en dicha disposición, alguna sobre control a la jornada laboral.

Adicionalmente, fijó su lupa en las leyes 2088 y 2121, ambas expedidas en el 2021 y por medio de las cuales se reguló las figuras de trabajo en casa y trabajo remoto respectivamente; en la primera resaltó que el literal a) de su artículo 4° dispuso los principios de coordinación y cooperación para fijar los medios y herramientas que permitan el reporte, seguimiento y evaluación en el cumplimiento de las obligaciones por parte del colaborador, innovando en relación a la participación activa brindada a este último sujeto de la relación laboral.

En cuanto a la segunda, destacó que su artículo 17° consagra que “…El empleador se encuentra facultado y autorizado para controlar el cumplimiento de las obligaciones, funciones y deberes del trabajador remoto, mediante el uso de herramientas tecnológicas u otros medios o mecanismos, pero en todo caso, el empleador respetará la intimidad y privacidad del trabajador remoto”. A criterio de la cartera ministerial, esta norma expresamente regula la materia para los trabajadores remotos; no obstante, dispone la facultad del empleador para implementar controles, pero no los desarrolla ni reglamenta de forma estricta.

En relación con esta facultad, nos preguntamos: ¿Tiene algún limite la potestad en cabeza del empleador en relación con dichos controles? Al respecto, el Ministerio de Trabajo señaló que para efectos de entender los límites de dicha potestad respecto de la implementación de herramientas que impliquen el tratamiento de datos personales de colaboradores, debe observarse lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-768 de 2008, teniendo en cuenta: el objeto social de la empresa; la ubicación de las cámaras; la teleología de la medida; evaluar medidas menos invasivas; perjuicios mínimos, en la medida de lo posible; publicidad de la medida; que la medida no implique tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Para cerrar, la cartera ministerial concluyó que no existe norma aplicable frente a la implementación de controles electrónicos para la verificación de la jornada laboral, cuando la labor se desarrolla presencialmente; Sin embargo, no coincidimos con esta afirmación debido a que el CST dispone en el numeral 2° del art. 162 que el empleador debe implementar un registro con unas condiciones determinadas para el control de las horas extra causadas por los trabajadores.

Por otro lado, puede que la regulación no sea laboral, pero sí aplicable a los medios de control como el biométrico o las cámaras de video, como por ejemplo la Ley 1581 de 2012, por medio de la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales y su correcto tratamiento. Por esa misma línea, el Ministerio del Trabajo en el Concepto No. 133248 de 2015, reconoce que no existe norma legal que prohíba el uso del sistema biométrico de huella digital como herramienta de control del horario de trabajo, así como tampoco prohíbe el uso de cámaras de video, siempre y cuando se respete la publicidad previa a su implementación y que se encuentra autorizado para el tratamiento.

Finalmente, vale la pena señalar que consideramos que estos medios no deberían ser los únicos dispuestos para ejercer el control de horarios u otras obligaciones, y deberían ser incluidos dentro del reglamento interno de trabajo como medio para la comprobación de faltas, de conformidad con el numeral 16° del artículo 108 del CST.

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