Las directrices gubernamentales de exigencia de vacunación y reglas de aislamientos en perspectiva laboral

Por Andrés DaCosta, socio de Godoy Córdoba, para Ámbito Jurídico de Legis.

El pasado 12 de enero, el Ministerio de Trabajo expidió la Circular 03 del 2021 (Cir. 03/21) relativa a la “Exigencia de esquema de vacunación covid-19 a trabajadores de sectores productivos abiertos al público”. En resumen, establece una orientación a empleadores sobre el deber de exigir el esquema completo de vacunación a los trabajadores que laboren en sitios de eventos presenciales, públicos o privados, de asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, o eventos deportivos, parques de diversiones o temáticos, museos y ferias.

Aunque estimo que el contenido de la Cir. 03/21 estaba implícito en el Decreto 1408 del 2021 y también en la Resolución 1687 del 2021, la nueva disposición, en todo caso, tiene una gran trascendencia, ya que, de un lado, es expresa en aludir a la exigencia de la vacuna, y, del otro, es un primer paso a la exigencia de esquema completo de vacunación para los trabajadores en general.

La amenaza del covid-19 no ha dado tregua, como lo confirma el agotamiento del alfabeto griego con el que se optó para denominar a sus variantes. La ciencia ha salido al paso, para paliar los efectos del virus con un éxito sin precedentes. Sin embargo, las bondades de la vacuna no permean algunas conciencias que, por diversas razones de toda naturaleza, se mantienen hostiles a vacunarse. La humanidad se debate entre la convicción de avanzar con la aplicación masiva de vacunas y el respeto por quienes deciden mantenerse sin ellas.

Una mirada a las pautas internacionales

Sin embargo, el mundo se está (y se irá) inclinado hacia exigir la vacunación en general y la Cir. 03/21 marca la pauta de qué sucederá en el ámbito laboral colombiano. Una mirada rápida de las últimas semanas muestra que Austria iniciará la exigencia de la vacuna, so pena de sendas multas para mayores de 18 años, desde el próximo 1º de febrero, tal como lo anunció desde noviembre del año pasado.

Francia acaba de aprobar parlamentariamente, con una amplia mayoría, la “ley del pase de vacunación”, en remplazo del pase sanitario (que avalaba accesos a lugares públicos a quienes presentaran prueba diagnóstica negativa) y restringe notoriamente las actividades de quienes se resisten a ser vacunados, ya que involucra acreditar la vacuna no solo para las actividades sociales de bares, restaurantes, cine y ocio en general, sino para utilizar el transporte de media y larga distancia, como ya lo había implementado Italia para mayores de 50 años y Grecia, de modo similar.

Si bien el gobierno de EE UU tuvo un revés en la Corte Suprema de Justicia, frente a la directiva presidencial que obligaba a los empleadores que tuvieran más de 100 trabajadores a exigirles a estos la vacunación completa, la decisión judicial se tomó más por la competencia gubernamental (cómo) que por el contenido mismo de la medida (qué) y mantuvo la exigencia de vacuna en centros de salud con financiación pública, como se ha visto en varios países que han implementado la exigencia de esquemas en sectores críticos, como empleados del sector salud o trabajadores de centros geriátricos.

¿Hacia la obligatoriedad?

En Colombia, en breve, el direccionamiento de exigir la vacuna de la Cir. 03/21 se generalizará a todas las actividades, ya que la lógica y los hechos evidencian que hay empresas (hoy no comprendidas en las actividades de la Cir. 03/21) que abarcan más afluencia de trabajadores en sus jornadas diarias que público de un gastrobar, cine, bingo, etc. Luego, si la teleología es proteger a la ciudadanía por el problema de salud pública, la exigencia de la vacuna se impone y debe generalizarse, sin restringirse, a ciertas actividades.

No se trata de imponer obligatoriamente la vacunación. Tal propósito es un imposible ético y jurídico. Pero la evolución de esta pandemia y los esfuerzos denodados de la humanidad por contrarrestar sus mortales efectos implican que quien opte por no vacunarse asuma, como ser responsable, las consecuencias de su decisión: automarginarse de la vida social y de la posibilidad de ejecutar su contrato de trabajo, porque no está dispuesto a vacunarse (habrá justificadas excepciones que ameritarán tratamientos también excepcionales).

Las medidas de aislamiento

Un día después de la Cir. 03/21, conjuntamente, los ministerios de Trabajo y de Salud expidieron la Circular 04 del 2021 (Cir. 04/21) sobre “Recomendaciones para la protección laboral durante el cuarto pico de la pandemia por Sars CoV2 – Covid 19”, a través de la cual se insta a los empleadores tanto a extremar las medidas de bioseguridad previamente establecidas, como a permitir el aislamiento obligatorio, temprano y de forma inmediata, de trabajadores sintomáticos o asintomáticos.

Para los trabajadores sintomáticos, el aislamiento preventivo es de siete días, contados a partir del inicio de los síntomas, para lo cual, por regla general, no se requiere prueba diagnóstica (salvo mayores de 60 años, menores de 3 años o personas con factores de riesgo). En esos casos, el médico tratante debe expedir, señala la Cir. 04/21, el certificado de aislamiento o el certificado de incapacidad previa indagación de si la actividad laboral del paciente es susceptible o no de teletrabajo.

Al respecto, varias reflexiones: la Cir. 04/21 parece asimilar el certificado de aislamiento con el certificado de incapacidad, siendo un error, pues jurídicamente no son lo mismo, ya que, sin la segunda, el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud no le reconocerá el subsidio por incapacidad al empleado, que ha prepagado su empleador, es decir, es un gran problema para las empresas. Frente a ello (cuando no hay certificado de incapacidad), parecería razonable aplicar las alternativas para ese lapso de aislamiento que se concretaron en el 2020 con el inicio de la pandemia: anticipo de vacaciones, licencias parcialmente remuneradas o, incluso, según el caso, evaluar la suspensión de contrato por fuerza mayor, todo ello previa asesoría jurídica especializada.

Teletrabajo

 De otro lado, esa indagación sobre si es posible o no el teletrabajo no le corresponde al médico (quien carece del conocimiento técnico para el efecto), ni al empleado, sino al empleador, por la elemental razón de conocer su negocio y ser quien lo dirige y administra y determina las condiciones de la prestación personal del servicio. No serán pocos los problemas que generará esta disposición de la Cir. 04/21.

Los trabajadores asintomáticos, pero con contacto estrecho con casos confirmados de covid-19, con esquema incompleto de vacunación o sin ella, también deben aislarse, por un lapso de siete días. En estos casos, las pruebas diagnósticas las recomienda la Cir. 04/21 para los eventos en los que no es posible el teletrabajo (con las mismas dificultades anteriormente anotadas). Si el resultado de la prueba diagnóstica es negativo, no habrá lugar al aislamiento, como tampoco lo habrá para los asintomáticos con esquema de vacunación completa.

Por último, la Cir. 04/21 plantea expresamente que no se pueden exigir como condición para el regreso al trabajo después del aislamiento una prueba diagnóstica negativa de covid-19, pero, basados en la Circular 47 del 2021, nada se opondría a que se efectuara la prueba diagnóstica, en esos casos, a costo del empleador.

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