Reglas sólidas de tercerización y capacidad contractual de las Uniones Temporales y Consorcios.
Por: Andrés DaCosta
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expidió la sentencia SL 4479 de 2020, que debe estudiarse de la mano con la sentencia SL 462 de 2021 (sentencia de remplazo en el caso). Hemos querido extractar dos aspectos de ésta por su relevancia en el mundo jurídico laboral, referidos particularmente a:
- la importancia de que en un esquema de tercerización laboral sea el contratista independiente quien materialmente ejerza la subordinación de sus trabajadores, sin que sea válido que la empresa que se beneficia del servicio esté facultada para dar órdenes e instrucciones directas a los empleados del contratista.
- Se fija una posición para tener en cuenta respecto de si las uniones temporales y los consorcios pueden contratar directamente a sus empleados o si deben hacerlo a través de una de las personas que les conforman.
El caso que enmarca la decisión judicial plantea que un grupo de trabajadores contratados por la Unión Temporal Galaxet decidieron demandar a Condensa SA ESP, a la Unión Temporal y a las empresas que la conformaron (Transportes Especiales de Turismo TET SAS y Transportes Galaxia SA Transgalaxia SA), pretendiendo que se declarara que Condensa era su verdadero empleador y que la Unión Temporal había sido un simple intermediario. Y que además, debido a que se habían afiliado a un sindicato del sector eléctrico que presentó un pliego de peticiones a Condensa (vigente al momento del despido), estaban protegidos por el fuero circunstancial y debían ser reintegrados.
Las demandadas se opusieron, ya que alegaron que Codensa había tercerizado los servicios de transporte, los que contrató con la Unión Temporal, quien era un “Contratista Independiente” y, por ende, verdadero empleador de los demandantes. También alegaron que esa empresa no pertenecía al sector eléctrico. Por lo cual, no estaba obligada a negociar con el sindicato que presentó el pliego, debido a que nunca hubo fuero circunstancial.
El juez que conoció el caso y el Tribunal que lo revisó dieron la razón a las empresas demandadas, por lo que las absolvieron en sus fallos. Los demandantes, inconformes, aprovecharon que el caso cumplía las reglas para ser analizado por la Corte y efectivamente llevaron el litigio ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Entidad que, en el fallo del caso analizado ‘quebró’ la decisión del tribunal y, en su lugar, revocó la del juzgado para finalmente conceder las pretensiones de los demandantes, pues concluyó que Condensa fue el verdadero empleador.
Nos interesa en este espacio destacar los principales aspectos del fallo:
1. Reglas de una tercerización adecuada vía contratista independiente
En primer lugar, queremos destacar que la Sentencia destaca la importancia de la tercerización en la economía de mercado, como una decisión responsable de un empresario para “sacar de la fuente” ciertos servicios de su actividad productiva (en este caso, Codensa decidió no contratar conductores como empleados directos. En su lugar, contrató los servicios de transporte de una empresa especializada en el tema).
Pero no basta la decisión empresarial para que la tercerización a través de un contratista independiente sea una realidad práctica y jurídica; para ello, la empresa (persona natural o jurídica) con la que se decida contratar los servicios, debe cumplir obligatoriamente con las reglas que la ley laboral impone a un contratista independiente (artículo 34 del CST), para que sea considerado como el empleador de los trabajadores que realizan estas labores en beneficio de un tercero. Así, la sentencia recalca lo que ha sido su criterio uniforme y unánime por décadas: un contratista independiente debe tener los medios y el personal para prestar el servicio, asumir los riesgos de este, tener autonomía técnica y directiva, y ejercer directamente la subordinación de sus empleados.
Para el caso, la Corte estimó que varias de esas características no se presentaron y por ende estimó que el verdadero empleador fue Condensa y la Unión Temporal un simple intermediario. (artículo 35 del CST)
2. Capacidad de Consorcios y Uniones Temporales para contratar empleados
La existencia de las Uniones Temporales y Los Consorcios fue incluida en Colombia a través de la ley 80 de 1993, permitiendo que dos o más personas se presenten conjuntamente a una propuesta licitatoria sin que el resultado (Unión Temporal o Consorcio), forme una persona jurídica independiente, pero sí dotada de una capacidad contractual.
Las interpretaciones respecto de la capacidad contractual han sido muy diversas en su alcance. De ahí la importancia de esta Sentencia que permite adoptar una interpretación amplia de la capacidad contractual de un Consorcio o Unión Temporal y, por esa vía, concluir que los empleados con los que se realizará la obra o prestará el servicio puedan ser contratados directamente por ellas y no a través de las sociedades o personas que las conforman, (como se usaba bastante en la práctica).
La Corte se basa en un criterio unificado en el Consejo de Estado desde el 2013 y, además, considera que se ajusta más a las finalidades y objetivos del derecho laboral entenderlo de esa manera ya que: la ley misma faculta que en esas figuras se designe la persona responsable para todos los efectos. La alusión a que el empleador debe ser una persona natural o jurídica (artículo 22 CST) es anterior a la creación de Uniones Temporales y Consorcios. Por ende, debe contextualizarse su entendimiento a la creación posterior de estas figuras. El derecho laboral siempre es afín a lo que emerge de la realidad y suponer que la Unión Temporal y el Consorcio no pueden contratar puede generar distorsiones.
Por regla general, los empleados estarán en la sede de la Unión Temporal o del Consorcio. Esta interpretación es más afín al ejercicio de derechos sindicales y suponer lo contrario, puede restringir la solidaridad entre los miembros de la UT o el C, prevista en la Ley (artículo 7, ley 80 de 1993).
