¿Qué opciones diferentes al despido de empleados tienen las empresas?

con Santiago Martínez, para la Revista Dinero.

El Ministerio del Trabajo ha expedido varias Circulares y Resoluciones invitando a que la opción frente a los trabajadores no sea el despido, sino que se contemplen otras alternativas para mantener los puestos de trabajo.

Colombia se encuentra en Estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado mediante el Decreto 417 de 2020, que le otorga facultades extraordinarias al Gobierno por el periodo de emergencia para poder atender la crisis ocasionada por la pandemia del coronavirus.

Esta situación ha ocasionado que muchas compañías se pregunten si los despidos de sus trabajadores son su mejor opción, pero también algunos sectores han mostrado la generosidad de empresarios que toman medidas de suspensión remunerada de sus labores, como es el caso de Arturo Calle. 

Mediante la Resolución 803, el Ministerio de Trabajo asume la competencia de manera oficiosa de las diferentes solicitudes de suspensión de contratos por hasta 120 días, por razones técnicas o económicas que lleguen a las diferentes Direcciones Territoriales.

Pero esta entidad, en la Circular Externa 022, reconoce no ser quien defina la existencia de una fuerza mayor en las suspensiones del contrato de trabajo, sino que le corresponde a un juez acreditarla en caso de una demanda, y aclara que hasta el momento no ha dado autorizaciones de despidos colectivos a ninguna empresa ni suspensiones de contrato por razones técnicas o económicas.

Por eso, es importante para los empresarios conocer las alternativas diferentes a los despidos, dada la coyuntura que azota a millones de compañías en el mundo. Dinero consultó con Santiago Martínez Méndez, socio de Godoy Córdoba Abogados y exgobernador del Colegio de Abogados del Trabajo, quien ofreció un panorama completo de alternativas para los empresarios.

Caminos para que el despido sea la última opción

1. Vínculo laboral con pago del salario

• Teletrabajo: para quienes, en los términos de la Ley 1221 de 2008, ya lo hayan implementado y el servicio pueda ser prestado bajo dicha modalidad.
• Trabajo en casa: para quienes, ocasionalmente, durante esta coyuntura puedan prestar sus servicios de manera remota, lo cual no constituye teletrabajo en los términos del numeral 4, artículo 6 de la ley 1221 de 2008 y a la directriz presidencial No. 2 del 12 de marzo de 2020.
• Licencia remunerada: en los términos del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), podrá haber pago de salario sin prestación del servicio. Previo a esa licencia, se podría evaluar, de manera temporal, reducir el salario o suprimir beneficios, de acuerdo con los artículos 50 y 480 del CST.
• Disfrute de vacaciones: Se podrá de igual manera, aprovechar el pasivo de vacaciones actual o anticipar las vacaciones de manera colectiva, para lo cual, en la Circular 21 se da a enteder que no se requeriría de preaviso. El abogado Martínez le ha propuesto al Gobierno claridad en ese sentido y se encuentra a la espera de la norma que lo aclare.  
• Para quienes queden exceptuados de la medida de restricciones de movilidad: según lo defina el Presidente en el Decreto que está próximo a expedirse (sectores que sean vitales para la salud, seguridad y la vida de la comunidad), pueden continuar prestando sus servicios, frente a lo cual se podrán establecer variaciones en los horarios, jornadas, prestaciones extralegales y salario de mutuo acuerdo. Importante que el empleador tome todas las medidas preventivas posibles para evitar la propagación del virus en el trabajo.

 2. Sin pago de salario 

• Suspensión del contrato de trabajo: Existen algunas causales en el artículo 51 del CST, pero las que mejor se pueden adaptar a las necesidades son las de los siguientes numerales. Cabe recordar que este periodo no incluye pago de salarios, no se contabiliza para cesantías ni vacaciones, no se cuenta para hacer aportes parafiscales ni a riesgos laborales, pero sí aportes en salud y pensiones bajo ciertas particularidades. El Gobierno anunció el retiro de cesantías en estos casos. Estas medidas son un salvavidas para no tener que terminar contratos de trabajo cuando no es posible continuar operando. Estas son las opciones:

1. Fuerza mayor: Para aquellos sectores en los que no puedan continuar con la prestación de sus servicios por la medida del Gobierno u otra razón que sea irresistible al empleador; no puedan ser teletrabajadores o trabajadores en casa y las finanzas no les permita brindar licencia remunerada. Es importante notificar al trabajador y al Ministerio del Trabajo.
2. Suspensión por hasta 120 días por razones técnicas o económicas: Requiere de un permiso previo del Ministerio del Trabajo, quien atenderá de manera preferente las solicitudes.
3. Licencia no remunerada: Las partes pueden acordar la suspensión del contrato, lo cual requiere de un acto libre y voluntario de las partes para poder hacerlo. Durante este periodo, según la capacidad financiera del empleador, se podría o no reconocer un auxilio no salarial.

En caso de despido: ¿Cuáles son las opciones?

Para el momento en que se escribe este artículo, se mantienen vigentes las disposiciones sobre terminación del contrato que encuentran en los artículos 61 (causas objetivas para la terminación como el vencimiento del término, la finalización de la obra o la terminación por mutuo consentimiento), 62 (terminaciones con justa causa) y 64 (despidos sin justa causa) del CST.

Es importante recordar que, si el número de despidos sin justa causa se configura como colectivo de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, requiere autorización previa del Ministerio del trabajo.

Recomendaciones

De otra parte, el abogado Martínez hace un llamado a la generosidad de todas las partes para afrontar la coyuntura económica:

1. Al Gobierno Nacional, para que sus medidas de cuidado a las empresas, el empleo, los desempleados y los informales sean efectivas.

2. Al Ministerio del Trabajo para que entienda la importancia de tramitar con celeridad permisos de suspensión o despidos colectivos. Analizándolos de fondo pues dar un permiso podrá implicar que algunas personas se queden sin trabajo, pero aseguren la subsistencia de muchos otros trabajadores y sostener actividad económica que pueda a futuro volver a ofrecer los puestos de trabajo perdidos.

3. Las empresas, para que la terminación del contrato sea el último recurso, según sus posibilidades financieras, así como plenas garantías de salubridad para quienes deban continuar operando.

4. Las organizaciones sindicales, quienes tienen la oportunidad de mostrar que, ante las dificultades económicas, están dispuestas a apoyar las medidas que se orienten a la sostenibilidad del negocio.

5. Los trabajadores, bien sea continuando sus labores pues prestan un servicio vital para la comunidad o los que no puedan trabajar, entiendan la situación del empresario para que la compañía pueda subsistir y tengan un puesto donde volver a trabajar cuando se supere la crisis.

6. A la comunidad en general, para que piensen en el bien común, consuman de forma responsable, sean conscientes del autocuidado y para quienes tengan resguardándose, pero no olviden buscar fórmulas de ayuda para quienes no tengan una.