El trabajo remoto y sus modalidades en Colombia
Por: Carlos Hernán Godoy, Laura Valderrama y Diana Camila Gaitán
- Una nueva realidad.
Antes de la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, existía una idea generalizada que equiparaba el trabajo remoto con el teletrabajo. Lo anterior partía de un entendimiento según el cual la única forma de trabajo remoto (trabajo fuera de las instalaciones del empleador) era el teletrabajo.
Así las cosas, si las empresas deseaban implementar esquemas en los que los trabajadores laboraran fuera de las instalaciones, sin enmarcarse en la gravosa ley de teletrabajo, era necesaria la implementación de políticas que regularan el otorgamiento del beneficio de home office, que consistía en la posibilidad de trabajar desde la casa menos de dos días a la semana.
Sin embargo, la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional forzó a las autoridades a salirse de esta restrictiva concepción del trabajo remoto, viéndose obligadas a permitir el trabajo en casa como una nueva modalidad de trabajo fuera de las instalaciones de la empresa, mientras durase la coyuntura ocasionada por Covid-19.
Gracias a esto, durante los meses de aislamiento se han podido evidenciar las diferentes ventajas que tiene el trabajo remoto por fuera de la ley de teletrabajo. Sin embargo, hemos identificado algunos inconvenientes de cara a su implementación después de la emergencia sanitaria.
Estos problemas consisten en que el trabajo en casa no está previsto como una medida permanente, sino que se ha concebido como una opción esencialmente coyuntural. Adicionalmente, evidenciamos que las reglas vigentes del teletrabajo, además de todas las cargas que le imponen al empleador, tienen un gran problema: el derecho a la reversa unilateral que tiene el trabajador. Finalmente, encontramos que los proyectos de ley que se están tramitando en el congreso no son nada alentadores, por lo que atenerse a ellos, en nuestra opinión, no es una opción.
Por esta razón, dadas las ventajas del trabajo remoto que se han evidenciado en esta época de coyuntura, nos hemos preguntado si existen caminos alternos que permitan, después de la emergencia sanitaria, la aplicación de éste en modalidades distintas al tradicional teletrabajo, o al home office como beneficio extralegal.
- Modalidades de trabajo remoto.
De acuerdo con lo expuesto, después de hacer un análisis sistémico de la legislación laboral, hemos podido determinar que la concepción que equipara trabajo remoto con teletrabajo no es adecuada, sino que, integrando las disposiciones normativas con las modalidades de trabajo remoto que se dan en la práctica, en nuestro ordenamiento, el trabajo remoto debe entenderse como el género, de manera que el teletrabajo es solo una de las especies.
Así las cosas, debe entenderse que el trabajo remoto es una expresión genérica que se utiliza para comprender especies como: el teletrabajo, trabajo en casa y el trabajo a domicilio (entre otras), y no proviene de una definición legal en nuestro país, sino de una realidad, y fundamentalmente expresa una forma de trabajar por fuera de la sede física de la empresa.
En este punto es relevante resaltar que esta forma de entendimiento del trabajo remoto coincide con el recientemente expedido Real Decreto 18 del 2020 de España, en el que expresamente se señala que el trabajo a distancia (trabajo remoto en Colombia) es aquella “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular” (Artículo 2-a); mientras que el teletrabajo, por su parte, es “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación” (Artículo 2-b). En este sentido, esta norma refleja una clara relación de género-especie, coincidente con la que proponemos.
Con esto de presente, a continuación, expondremos brevemente las diferentes especies o modalidades de trabajo remoto que se aplican en nuestro país (independientemente de que algunas carezcan de consagración legal). Estas son:
- Trabajo a domicilio.
Esta modalidad está consagrada expresamente en el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 89, y aunque es una figura que ha caído en desuso, legalmente está totalmente vigente. En este sentido, debe cobrar especial relevancia dada la coyuntura actual, ya que esta modalidad de trabajo permite al empleado laborar desde su propio domicilio, solo, o con ayuda de sus familiares.
Así, consideramos que, a diferencia del teletrabajo, esta modalidad de trabajo remoto se centra en el lugar de prestación de servicio, siendo la locación en el domicilio del empleado el elemento fundante, a diferencia de lo que ocurre con el teletrabajo, ya que en éste lo esencial no es el lugar de prestación de servicio, sino las herramientas de trabajo (tecnologías de la información y la comunicación).
Por su parte, el teletrabajo es una modalidad de trabajo remoto que busca generar empleo mediante las tecnologías de la información y la comunicación; de manera que la esencia del contrato de trabajo es el uso de estos instrumentos tecnológicos.
De acuerdo con esto, en caso de que las TIC sean el elemento central y esencial en la ejecución del contrato de trabajo, el empleador deberá dar total aplicación a las obligaciones contenidas en la Ley 1221 del 2008 y el Decreto 884 del 2012.
- Trabajo en casa.
El trabajo en casa, por otro lado, antes aplicado como el beneficio extralegal de home-office, actualmente encuentra sustento en la circular 41 del Ministerio del Trabajo, y consiste, precisamente, en el trabajo desempeñado desde el domicilio del trabajador. Sin embargo, su aplicación es coyuntural, de manera que después de la emergencia sanitaria ya no tendrá sustento. Actualmente se encuentran en trámite algunos proyectos de ley que buscan su regulación; sin embargo, el panorama legislativo no es alentador (sigue considerándose como un mecanismo pasajero) y no hay certeza de su aprobación.
Una cuarta modalidad de trabajo remoto es aquella que surge cuando una empresa envía a un trabajador de forma temporal o permanente a prestar servicios en otro país. Esta forma de trabajo no se enmarca dentro del teletrabajo, y ya existen diferentes mecanismos que permiten su implementación (como la posibilidad de ampliar la cobertura de la ARL al exterior, y de suspender el pago de aportes al sistema de salud mientras el trabajador esté por fuera).
- Nómadas digitales.
Finalmente, en los últimos años a nivel mundial ha surgido un nuevo tipo de trabajadores, que han sido denominados por los medios como “nómadas digitales”. Esta modalidad de trabajo remoto se caracteriza porque el trabajador tiene la libertad de moverse por cualquier parte del mundo mientras desempeña sus labores, requiriendo como única herramienta de trabajo el Internet y un portátil. Esto ha tenido tanta aceptación a nivel mundial, que países como Estonia o Barbados ya cuentan con un tipo especial de visa para estos trabajadores.
- Propuesta en curso para la post-pandemia
Teniendo en cuenta que actualmente ya existen las anteriores modalidades de trabajo remoto, hemos diseñado una propuesta que permita su aplicación, la cual actualmente se encuentra en trámite de aprobación por el comité técnico de nuestra Firma. Tan pronto la propuesta sea autorizada como línea de firma, la daremos a conocer por este medio.
