Alternativas para el trabajo a distancia tras la finalización de la emergencia sanitaria

Por Carlos Suárez, asociado de Godoy Córdoba

A raíz de la pandemia ocasionada por el Covid-19, surgió la figura del trabajo en casa como respuesta a las necesidades productivas del país, lo que permitió implementar esquemas en los cuales los trabajadores laboraron fuera de las instalaciones del empleador, sin enmarcarse en la gravosa ley del teletrabajo, o verse en la necesidad de suspender contratos. No obstante, con la finalización del estado de emergencia, la figura del trabajo en casa quedó sin sustento jurídico, por lo que no podrá ser utilizado, tal y como venía haciéndose hasta el momento.

Bajo este escenario, analizamos las opciones de trabajo a distancia con las que contarán aquellos empresarios y trabajadores a partir del 01 de julio de 2022, que deseen mantener cierta virtualidad en el desarrollo de los contratos de trabajo.

1. Ley de trabajo en casa post emergencia: La Ley 2088 de 2021, y el Decreto 649 de 2022, habilitan temporalmente la prestación del servicio por parte del trabajador en un lugar diferente en el que habitualmente presta sus servicios, sin que ello implique una modificación de las condiciones laborales.
    
   1. Para la habilitación del trabajo en casa, se requiere que se presente una situación especial, excepcional u ocasional, que impida al trabajador el desarrollo de sus funciones desde su lugar habitual de trabajo.
   2. Como limitante, la habilitación del trabajo en casa tendrá un término de 3 meses, prorrogables por un término igual por una única vez. Ahora, la habilitación permanecerá en caso de persistir las situaciones especiales, ocasionales y/o excepcionales, hasta que desaparezcan tales circunstancias. Ello implica que el estado de emergencia ocasionado por el Covid-19, no habilitará esta modalidad de trabajo a distancia.
      
      

2. Teletrabajo: Figura que permite al trabajador desempeñar sus actividades laborales sin necesidad de estar físicamente en las oficinas del empleador, mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación.

• 1. No cualquier ejecución de las funciones por fuera del sitio de trabajo de manera ocasional, implican necesariamente que se utilice la figura de Teletrabajo; en la medida que para su implementación se requiere cumplir con una serie de requisitos y formalidades establecidas en la Ley 1221 de 2008 y su Decreto Reglamentario 884 de 2012.
  2. En el evento en que el trabajador esté ejecutando la figura de Teletrabajo sin la observancia de todos los requisitos, el empleador podrá incurrir en incumplimientos normativos e incluso exponerse al riesgo de sanciones administrativas por parte del Ministerio de Trabajo.
  3. Para implementar la figura del Teletrabajo se requiere de un acuerdo entre el trabajador y el empleador, y por lo tanto no es posible su adopción por disposición unilateral de alguna de las partes.
  4. Deberá formalizarse de común acuerdo, mediante un documento contractual, la forma de prestación del servicio y sus aspectos especiales. Así mismo, contractualmente deberá revertirse cuando cesen las causas que originaron el Teletrabajo o cuando una de las partes lo quieran.
  5. La norma contempla tres modalidades en las que se puede implementar el teletrabajo, como lo son los teletrabajadores autónomos, móviles y suplementarios.
  6. El trabajador tendrá el derecho de reversa, que consiste en exigir a su empleador en cualquier momento regresar a prestar sus servicios en las instalaciones de la empresa, salvo que el trabajador desde su contratación haya acordado con el empleador la modalidad de teletrabajo, caso en el cual no contará con tal derecho.
     
     

3. Trabajo remoto: Es una modalidad de trabajo a distancia independiente a la emergencia sanitaria, en el cual de común acuerdo se pacta que la prestación del servicio será desarrollada a través del uso de las tecnologías, con la limitante de que la ejecución remota deberá ser desde el inicio y hasta la finalización de la relación laboral.
   
   

• 1. Esta modalidad no admite esquemas híbridos, pues el trabajo a distancia será absoluto durante la vigencia de todo el contrato de trabajo.
     
     

4. Home Office: Figura no definida o reglamentada hasta el momento en Colombia.
   
   

• 1. Puede implementarse como un beneficio extralegal otorgado por la empresa por medio del cual se le da la facultad al trabajador de elegir laborar desde su casa en determinados días, en los casos donde el trabajador lo solicita y no corresponde a la necesidad o voluntad del empleador de migrar a la modalidad de teletrabajo. El beneficio radica en la voluntariedad para el trabajador en evitar, por ejemplo, largos periodos de desplazamiento, eficiencias en tiempo y dinero, balance de la vida personal o familiar, etc.  
  2. Al ser un beneficio otorgado por la empresa, no es necesario suscribir un acuerdo u otrosí con los trabajadores, como si pasa con el teletrabajo. Así, los trabajadores podrán acogerse al beneficio, bajo las condiciones que establezca la empresa, pudiendo este último modificar la política sobre el beneficio según sus posibilidades. 
  3. Si el deseo de la empresa es implementar trabajo remoto dos o más días a la semana, tendría que acogerse a la figura del teletrabajo y cumplir con todas las obligaciones que ello supone. Por ende, en caso de implementar el beneficio de Home Office, es importante que el empleador establezca una política con el objetivo, alcance, requisitos –incluyendo que es hasta por un día y medio-, obligaciones puntuales del trabajador mientras está trabajando en casa, las condiciones para acceder al beneficio y el procedimiento a seguir en caso de un accidente de trabajo.
     
     

5. Trabajo a domicilio: Consiste en todo contrato de trabajo en el que el trabajador presta habitualmente sus servicios remunerados en su propio domicilio, por cuenta de su empleador.
   
   

• 1. Aunque la subordinación tiene ciertas particularidades al no existir una prestación de servicio presencial, dicho elemento se mantiene, y con ello la posibilidad jurídica en cabeza del empleador de ejercerla.
  2. Es una opción a la que pueden acudir los empleadores de común acuerdo con los trabajadores interesados en trabajar desde casa, sin riesgos de la reversa del teletrabajo ni la temporalidad del trabajo en casa.
  3. Al ser consensual en todas sus fases, facilita la transición de trabajo presencial a trabajo a distancia. En ese sentido, esta modalidad deberá pactarse con los trabajadores bien sea mediante otrosí o en un anexo al contrato de trabajo.
  4. La consensualidad de esta modalidad permite esquemas híbridos en los cuales las necesidades de empresarios y trabajadores se acomoden de la mejor manera, donde unos días se trabaje desde la casa, y otros desde las instalaciones del empleador.
     
     

6. Artículo 39 del CST:
   
   

• 1. Conforme a los requisitos del contrato de trabajo por escrito previstos en la ley, y en ejercicio del principio rector de la autonomía de la voluntad, las partes de mutuo acuerdo podrían acordar principalmente la prestación de los servicios de los trabajadores por fuera de las instalaciones del empleador, pero reservándole la facultad al empleador de requerirlo en cualquier momento y sin previo aviso alguno para que preste sus servicios de forma 100% presencial en cualquier tiempo o incluso acordar unos días mínimos de asistencia a la oficina, lo cual puede ser subdividido por áreas o funciones.
  2. Este es un esquema que requiere la voluntariedad y consensualidad. Por esta razón, esta modalidad deberá pactarse con los trabajadores bien sea mediante otrosí o en el contrato de trabajo.
     Lo anterior, mediante un acuerdo por escrito entre las partes en donde quede claro que es un manejo adoptado como producto de la ausencia de un modelo de trabajo que se ajuste a sus necesidades laborales y,  se evidencie la libre voluntad de acogerse a tales condiciones contractuales y permitir un esquema de trabajo híbrido en donde predomine la prestación del servicio fuera de las instalaciones de la organización.
  3. Bajo esta modalidad se está administrando cierto nivel de riesgo, consistente en que al ser revisado por alguna autoridad administrativa o judicial el esquema de trabajo sea calificado como teletrabajo y por ende se exija el cumplimiento de las obligaciones que este esquema trae.

Conclusiones:

• Por el momento, no existe una figura jurídica idónea que facilite el trabajo desde un lugar distinto a las instalaciones de la empresa, ni modalidades de trabajo a distancia que se impongan a otras.
• En cada caso en concreto, los empresarios deberán analizar las anteriores modalidades de trabajo a distancia, para determinar cuál de ellas se ajusta mejor a sus necesidades, teniendo en cuenta sus características, ventajas y desventajas.
• Todo empleador que desee mantener o implementar esquemas de trabajo a distancia o híbridos tal y como venía haciéndolo a través de la figura del trabajo en casa durante la emergencia sanitaria por Covid-19, deberá necesariamente acogerse a alguna de las anteriores modalidades.
• La necesidad o preferencia de un esquema 100% a distancia o híbrido, juega un rol determinante a la hora de escoger una de estas modalidades.