Decretos reglamentarios y derecho del trabajo: Facultades y límites del Gobierno
Por Andrés DaCosta, socio de Godoy Córdoba.
El Gobierno Nacional presentó, desde el año pasado, una serie de iniciativas al Congreso para obtener las reformas sociales en las que ha estado empeñado. Acaba de aprobarse, en un ámbito bastante polémico, la Reforma Pensional y se tramitan en el Congreso las reformas al Sistema de Salud y la Reforma Laboral; frente a esta última, como se recordará, hubo un primer proyecto que se “hundió” en el trámite ante el parlamento, la legislatura pasada, y que se ha vuelto a presentar por el Gobierno, con algunos ajustes en comparación a su versión original.
Sobre este nuevo proyecto de Reforma Laboral, vienen aprobándose algunos artículos y otros, han sido desechados por el Congreso, ante lo cual, el Gobierno (con una muy compleja división al interior del Ministerio de Trabajo, que se ha hecho pública), ha anunciado la intención de tratar por la vía de decretos reglamentarios, aspectos que no logren salir como ley de la república y otros adicionales propios del derecho laboral colombiano.
La temática sobre la que versan los seis proyectos de decretos “reglamentarios” (cuyo proyecto de texto ya es de conocimiento público) son: los servicios mínimos a prestar en caso de huelgas en servicios públicos esenciales (siendo que la huelga en este tipo de servicios está restringida en la propia constitución); la negociación colectiva sectorial (la ley la prevé por empresa); las reglas de votación de huelga o tribunal de arbitramento en el marco de una negociación colectiva; el tribunal de arbitramento en el marco de una negociación colectiva; los Comités de Convivencia Laboral; y las reglas de investigación de intermediación y tercerización ilegales. En su contenido material, en realidad, se encuentran disposiciones que son competencia del congreso (propias de una ley de la república) y disposiciones reglamentarias (que son competencia del Gobierno).
Esa particular coyuntura del país, en el marco de los intentos de reformas a las reglas laborales, invitan a repasar las elementales nociones básicas de la democracia, para poder responder cuestionamientos obvios: ¿existe una alternativa para el gobernante de turno, entre ley o decretos reglamentarios cuando no es viable la opción legislativa?, ¿tiene competencia el Gobierno Nacional para hacer, por la vía de decretos reglamentarios, lo que no pudo obtener por la vía parlamentaria?, ¿puede por la vía de decreto reglamentario expedirse normas propias de una ley expedida por el Congreso?
Las respuestas a esos importantes cuestionamientos están escritas en nuestras reglas fundamentales: en la Constitución Política de Colombia. Cuestión muy distinta es la facultad del Gobierno de expedir normas que tienen la misma fuerza de una ley en circunstancias excepcionalísimas y muy regladas derivado de una facultad expresa que puede darle el Congreso de la República, o de un estado de excepción, que no es el caso de esta particular coyuntura y que solo enuncio en aras de aclaración.
Recuérdese que por siglos las reglas de la división del poder público son sustento de la democracia. Dicho postulado supone la asignación, en las constituciones políticas, de reglas generales de competencia, a las diversas ramas e instituciones del poder público, la forma como se ejercen y la manera como se articulan. También supone el respeto de una rama del poder público por la competencia propia de las otras ramas (sin perjuicio de la colaboración armónica entre ellas que establece nuestra la Constitución).
En efecto, nuestra constitución, describe las reglas generales de competencia de las ramas del poder público y de las instituciones del estado social de derecho. Así, recordemos (en lo que interesa para este artículo), que después de describir las clásicas ramas del poder público (art 113), la constitución establece que le corresponde al congreso reformar la constitución; hacer las leyes; y ejercer el control político al Gobierno y la Administración (art 114).
Por su parte, la Constitución consagra que el presidente es el Jefe de Estado; el Jefe del Gobierno y; la máxima autoridad de la Administración Pública (art 115) y expresamente señala, dentro de las varias competencias del Gobierno, la de “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (art 189 num. 11). Es claro, lógico y evidente que tal potestad de reglamentar tiene un presupuesto y es que exista un objeto (regla jurídica legal) a reglamentar.
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Recordar esas elementales reglas es vital porque brinda las respuestas a los cuestionamientos planteados anteriormente: No existe una alternativa en manos del Gobierno entre ir al parlamento para obtener nuevas leyes, y si no obtiene las mayorías parlamentarias de las reglas democráticas, sustituir las nuevas normas que no salieron del parlamento, con decretos reglamentarios; solo se reglamenta lo existente, solo el Gobierno puede expedir decretos para poder ejecutar una ley que lo necesite, no para superponerse a la ley ni para crear las reglas propias como si el decreto reglamentario fuera una ley.
Esas conclusiones básicas que se extractan de las reglas constitucionales enunciadas anteriormente han sido refrendadas históricamente en cientos de sentencias de las altas cortes de justicia del país.
Por ejemplo, el Consejo de Estado en sentencia de octubre 27 de (radicación 44001-23-40-000-202100027-01,) recordó:
“Ahora bien, la potestad reglamentaria se ha entendido como el ejercicio de la atribución contemplada en el numeral 11 del artículo 189 Superior, a través de la cual el poder ejecutivo tiene la facultad de dictar las normas que estime necesarias a fin de garantizar la efectiva aplicación de las leyes, cuando de ellas se advierta la existencia de aspectos que deben precisarse o ahondarse mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes”.
Y la misma alta corte, en fallo 00012 de 2018: “La Sala ha señalado que la potestad reglamentaria tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, dado que es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Ejecutivo crear una disposición no contenida en aquélla, ni modificarla para restringir su espíritu o finalidad, pues así invadiría competencias que le corresponden al Congreso, con mayor razón tratándose de disposiciones legales de carácter tributario, en las que la Constitución Política consagra expresamente las competencias legislativas”.
El mismo Consejo de Estado, refiriéndose a la competencia reglamentaria el 19 de septiembre de 2017, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del Concepto de radicación 2318, resumió muy didácticamente el tema así:
“siguientes características: i) Conlleva el ejercicio de una función administrativa. ii) Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente. iii) Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios. iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta. v) Promueve la organización y el funcionamiento de la administración. vi) Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo. vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados. viii) No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley. ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En esta dirección, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad). Asimismo, se ha indicado que entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma. En el mismo sentido, entre menos detallada sea la ley, mayor será el campo de actuación del Ejecutivo. Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Por ende, en el ejercicio de su función reglamentaria, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones.”
Así, es claro que, la competencia constitucional del Gobierno de reglamentar, es totalmente complementaria a la existencia de una ley que, además, requiere de suyo para su operatividad, ser reglamentada; en ausencia de necesidad de reglamentar, no nace la facultad ni mucho menos, cuando no hay ley.
No es posible entonces, so pretexto de expedir un decreto gubernamental, regular un área o situación creando derechos, extinguiéndolos, ampliándolos, restringiéndolos, o creando situaciones jurídicas, en general.
Esos acertados análisis no son exclusivos del Consejo de Estado, existe una plena armonía con docenas de pronunciamientos de la Corte Constitucional, y para corroborarlo, puede recordarse la sentencia C-1005 de 2008 en la que se manifestó:
“La jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse, por mandato de la Norma Fundamental, de conformidad con los preceptos legales y constitucionales. Así, los actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley. Desde esta perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley. No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la Legislación pues con ello estaría excediendo sus atribuciones. Es de desatacar aquí, que no todas las leyes ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior. La facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley, teniendo por objeto contribuir a la concreción de la ley, encontrándose, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador”.
Estas líneas evidencian que, sin lugar a dudas, no existe una alternativa para el Gobierno de turno escoger entre la vía parlamentaria (que es propia del Congreso) o la vía reglamentaria (que es propia del ejecutivo) para regular aspectos en general, ni el derecho del trabajo, en particular. La vía de la reglamentación gubernamental tiene unos presupuestos esenciales, definidos constitucionalmente, que no pueden obviarse.
En Godoy Córdoba estaremos muy atentos, de la suerte de estos proyectos de decreto a fin de informarles oportunamente, si se convierten en una realidad, para ahondar en el contenido de los mismos y sus repercusiones en el ámbito laboral.
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