Extensión de permisos de lactancia con la Ley 2306 de 2023
El Congreso expidió la Ley 2306 de 2023, la cual busca promover la protección a la maternidad, y establecer condiciones para desarrollar áreas de lactancia en el espacio público.
Al margen de las disposiciones de política pública para que las ciudades y municipios implementen progresivamente salas de lactancia de acceso público, así como el establecimiento de garantías en torno a este fenómeno biológico, la norma incluyó una modificación al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.
La referida modificación, extendió los permisos de lactancia con que contaba la mujer trabajadora antes, hasta los 6 meses de su hijo, para poder pasar ahora hasta los dos años del menor, estableciendo un permiso diario a partir del sexto mes y hasta los dos años, siempre y cuando la trabajadora continúe amamantando a su hijo.
Producto de esta modificación, al interior de la firma se han venido discutiendo diversas inquietudes que conlleva esta nueva disposición, de las cuales algunas de las más importantes son las siguientes:
- ¿La extensión de los permisos de lactancia aplica únicamente para quienes inicien periodo de lactancia del 31 de julio en adelante? ¿A quiénes iniciaron periodo de lactancia antes del 31 de julio, se les debe extender el permiso hasta los 2 años del menor? ¿En este último evento, existe una situación definida al amparo de la legislación anterior?
Frente a estos interrogantes, existen varios supuestos de hecho posibles, y que deben analizarse separadamente:
El primero, consiste en la madre, que al 31 de julio de 2023 viniera disfrutando de los permisos de lactancia, sin que el menor hubiese cumplido aún los 6 meses de edad; en este caso, existe consenso en que una vez cumplida dicha fase inicial, podrá acceder al permiso de 30 minutos, cumplidos los 6 meses del menor, y hasta los dos años.
Por su parte, se encuentra el supuesto de las madres cuyo hijo es menor de 2 años, pero que al 31 de julio de 2023 ya hubiese cumplido 6 meses de edad, y que por esa razón, bajo la vigencia de la norma anterior, ya hubiese disfrutado integralmente los permisos de la redacción antigua de la norma.
En este caso, al contemplar la norma un nuevo derecho en cabeza de la madre trabajadora que manifieste lactancia continua, su aplicación entre el mes 6 y los 2 años del menor deberá hacerse para todas las personas que se encuentran bajo los supuestos de la norma. Esto, bajo la lógica de la aplicación general e inmediata de la nueva ley, a las situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia.
- ¿Es posible seguir otorgando los tiempos de lactancia acumulados en días, o bajo fórmulas de compensación y/o acumulación del tiempo?
La nueva norma no incluye la posibilidad de compensar o acumular los tiempos de lactancia, la anterior tampoco, por lo que la posición frente al tema continúa siendo la misma, y es que en principio no es posible otorgar los descansos de manera diferente a como los plantea la ley.
Sin embargo, hecha esta precisión, y teniendo en cuenta los índices bajos de reclamación al respecto, podría asumirse una posición en la que se acuerde con la trabajadora la acumulación de los tiempos de permiso, pero idealmente mediando una solicitud por escrito como iniciativa de la misma trabajadora.
- ¿El fuero de lactancia se extiende hasta por dos años con la nueva norma? ¿Qué pasa si finaliza la lactancia, el fuero finaliza en ese momento, o va hasta los dos años?
De acuerdo con lo señalado en el artículo 241 del C.S.T. si se extiende hasta los dos años del menor para quienes estén disfrutando de los descansos remunerados de que trata la norma.
La particularidad del fuero durante el periodo de lactancia (a diferencia del fuero de maternidad que aplica durante la gestación y las 18 semanas posteriores al parto), consiste en que en principio no se puede despedir a la trabajadora sin justa causa, pero en caso de existir justa causa, expiración del plazo fijo, o terminación de la obra contratada, si es posible proceder.
En los casos en que se evalúe un despido sin justa causa, pero que cuente con un trasfondo objetivo, como la “expiración de las causas que dieron origen a la contratación” podría evaluarse su procedencia de cara a lo que ha anotado la jurisprudencia al respecto.
- ¿En qué impacta la simple manifestación de la trabajadora sobre “adecuada lactancia materna continua” y cuando se requiere además, el “certificado médico”? De la redacción de la norma, se extrae que el requisito para acceder al permiso de 30 minutos entre los 6 meses y 2 años del menor es el de mantener y manifestar una adecuada lactancia materna continua. De esta forma, la simple manifestación no es suficiente, y el hecho de la continuidad de la lactancia debe ser real. La compañía podrá internamente establecer las medidas para regular la manifestación de la trabajadora.
- ¿El certificado médico podría implicar ampliación de permisos después de cumplidos los dos años del menor? No. La norma establece el certificado médico, con el propósito de justificar un mayor número de descansos (1 o 2 diarios según momento de la lactancia). No lo establece así para prolongar la obligación del empleador de otorgar descansos después de cumplidos los dos años del menor.
- ¿Podría considerarse una extensión del fuero de lactancia a la pareja de la madre lactante que no cuente con empleo formal?
No es extensible el fuero al no estar de por medio el cuidado del recién nacido, sino el fenómeno biológico de la lactancia. Si la pareja de la madre lactante no cuenta con empleo formal, no se ve afectada la lactancia.
En estos casos debe validarse no tanto la extensión de fuero de lactancia, sino un posible fuero de padre cabeza de familia. Esto, validando el desarrollo en torno a los casos en que en el núcleo familiar solo trabaja el padre, pero por decisión, no por imposibilidad de acceder a un empleo.
Cualquier inquietud adicional, por favor ponerse en contacto con su equipo fidelizador.
