Perspectiva laboral sobre exigencia de pruebas Covid-19 y el plan de vacunación en Colombia
Por: Laura Buriticá
La Circular 022 de 2021, del Ministerio del Trabajo, brindó algunas recomendaciones sobre La práctica de pruebas Covid-19, para el ingreso o continuación en el empleo.
Sobre el particular, dicha Circular dispuso que en el marco del SGSST es posible que un empleador remita a un trabajador a realizarse la prueba ante personal idóneo, considerando que tiene la obligación de identificar las condiciones de salud de todos sus trabajadores e implementar acciones que le permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de estos. Sobre el particular, el Ministerio también fue claro en indicar que el empleador debe cubrir todos los gastos que se ocasionen frente a la realización de la prueba.
Por otra parte, la autoridad señala que el resultado de la prueba no debe constituir una razón que afecte negativamente la relación laboral, pues la misma lo que busca es instar al empleador a tomar medidas de protección y apoyo para evitar cualquier forma de discriminación. Además, el empleador debe poner en conocimiento del aspirante dicha circunstancia debidamente fundamentada, sin que este hecho obstaculice el proceso de contratación o la continuidad en el empleo.
Así, el Ministerio es claro en señalar que no es viable exigir a un aspirante o trabajador la prueba como requisito de acceso o permanencia en un puesto de trabajo. Por consiguiente, no pueden ser utilizadas estas pruebas como una forma de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Si esto sucede, el trabajador o aspirante puede acudir ante las autoridades y denunciar el hecho.
Atendiendo a las anteriores consideraciones, el Ministerio finaliza la Circular planteando 4 instrucciones muy claras:
- El empleador no puede exigir a un aspirante que presente una prueba de Covid-19.
- No puede considerarse esta prueba o examen médico como requisito para contratar o mantener un empleo.
- Cuando las condiciones lo requieran (por ejemplo, por protección de la persona o de la comunidad laboral), el empleador bajo su responsabilidad y costo podrá remitir al trabajador a realizarse la prueba, sin que el resultado se utilice como causal para la terminación del contrato.
- El empleador debe continuar desplegando acciones y estableciendo protocolos que mitiguen la propagación del virus.
Perspectiva GC: La postura del Ministerio es clara frente a la práctica de pruebas Covid-19 al señalar que cuando las condiciones lo requieran, el empleador bajo su responsabilidad y costo podrá remitir al trabajador a realizarse la prueba; sin embargo, no aclara si puede obligarse a un trabajador o aspirante a practicarse la misma, en casos en los que el empleador se lo solicite, lo remita y asuma la responsabilidad y costo de la prueba.
Con fundamento en lo mencionado encontramos dos situaciones:
- La actuación de la compañía tiene su justificación en el artículo 49 de la CP en el acápite que indica: “Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”.
- Es claro que no puede obligarse a ningún trabajador o aspirante a realizarse la prueba, pues deben considerarse también derechos constitucionales individuales de cada persona, como lo es el libre desarrollo de la personalidad. Consideramos esta posición la más conservadora y recomendable en este momento.
Por otra parte, el Decreto 109 de 2021 del Ministerio de Salud implementa el Plan Nacional de Vacunación y establece todos los parámetros técnicos y administrativos para adelantar este proceso en el país.
Resulta relevante señalar que, desde el punto de vista laboral, el Decreto 109, al hacer referencia al agendamiento de citas para la vacunación, indica que una vez contactada la persona, el prestador de servicios de salud debe informarle que la vacunación es voluntaria; por tanto, debe preguntarle si desea vacunarse y, en caso que la respuesta sea negativa, debe respetar esa decisión, dejar registro de la información e indicarle que no pierde su derecho de vacunarse cuando lo desee.
Sin embargo, el Decreto no resuelve las siguientes inquietudes jurídico-laborales:
- ¿Puedo condicionar la contratación de un aspirante al hecho de tener vacuna?
- ¿Puedo obligar a mis trabajadores a vacunarse?
Perspectiva GC: La posición de la Firma es que por el momento no es viable obligar a nadie a vacunarse, ni a un aspirante, ni a un trabajador. Sin embargo, para determinar las consecuencias de una negativa a vacunarse, y para poder analizar casos excepcionales (ejemplo: negativa por parte del personal de salud, trabajadores enfocados en atención al público o con interacción internacional, como pilotos, etc.), se requiere mayor reglamentación o regulación por parte del Gobierno, así como más información sobre las vacunas, su tiempo, disponibilidad, entre otros.
Por otra parte, como acción preventiva, señalamos que, si se presenta el caso de negación es importante que la compañía solicite a la persona dejar constancia escrita de su decisión de no vacunarse y las razones de ello. Así mismo, plantear por escrito que dicho trabajador cuenta con un compromiso mayor para aplicar otras medidas de prevención y bioseguridad.
