Fuero de paternidad en la normativa laboral colombiana

Por Mariana Hernández, asociada de Godoy Córdoba

El pasado 10 de agosto de 2021 el Gobierno sancionó la Ley 2141 de 2021, por medio de la cual se modificaron los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), con el fin de establecer el fuero de paternidad.
Con la expedición de esta Ley se aumentó el fuero de maternidad a 18 semanas posteriores al parto y se introdujo el fuero de paternidad en la normativa laboral colombiana, garantizando la estabilidad laboral de la mujer durante su licencia de maternidad y la del trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, además de garantizar la asistencia y protección del que está por nacer o recién nacido.

¿En qué consiste el fuero de paternidad?

Es una protección que se equipara a la que actualmente gozan las mujeres en estado de embarazo para no ser despedidas de su trabajo por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo o en su defecto del alcalde municipal (en los lugares en donde no exista aquel funcionario), autoridades competentes para avalar la justa causa.
Al respecto, es importante señalar que esta protección ya había sido definida a través de la Sentencia C-005 de 2017 de la Corte Constitucional. Es decir, esta norma elevó a ley lo que anteriormente ya había sido definido por la jurisprudencia.

Extensión del fuero de maternidad y, por ende, del fuero de paternidad
Desde el artículo 1 de la presente Ley, se dejó claro que, “se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del periodo de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto” esta consagración modificó el artículo 239 del CST, aumentando el término de la protección. En este orden de ideas, la protección pasó de 3 meses a 18 semanas posteriores al parto.
Lo anterior, es un gran avance debido a que igualó el término de protección al término de la licencia de maternidad, pues no resultaba lógico que la estabilidad fuese menor al término del descanso remunerado que por ley se le concedía a la madre trabajadora que se encontraba afiliada como cotizante.

Sobre este punto también es necesario aclarar que dicho término de protección aplica en igual sentido al fuero de paternidad, pues la norma establece que la misma protección e indemnización de la que gozan las mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia, que son despedidas sin la autorización de las autoridades competentes, se extenderá en el caso del despido de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal.

En este sentido, se está garantizando la asistencia y protección de la mujer embarazada trabajadora y no trabajadora, así como del que está por nacer o recién nacido.

¿Cómo se activa esta protección?

El artículo 1 de la Ley 2141 de 2021 introdujo un nuevo numeral en el artículo 239 del CST, el cual define cómo se activa la prohibición de despido de todo trabajador, cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en la situación ya descrita. La protección se activa con:

a. La notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente.

b. La declaración que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, en donde manifiesta el trabajador que la mujer carece de un empleo.

En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes.

En nuestra opinión, la redacción de este artículo resulta desafortunada puesto que desconoce y excede la sugerencia acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia anteriormente citada, en la cual señaló que la protección se debía conceder teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador al cual se extiende la protección laboral reforzada.

Lo anterior, “con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jurídico. Esto es, la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños”.

Consideramos que, además de ser la prueba idónea, evitaría una estabilidad laboral permanente por una paternidad irresponsable.

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